Как Питер Фостер ставит всех в удобное положение?

Если бы президент AirAstana Питер Фостер попробовал проворачивать такие фокусы с английскими властями, то его бы не только лишили звания СЭР и ордена британской империи, но и запретили заниматься бизнесом вообще.

Здесь, в Казахстане, посланец туманного Альбиона — цитадели демократии — неоднозначный менеджер, уже много лет подряд с особым цинизмом работает с законодательством, исходя из собственного понимания добра и зла.

Далеко ходить не нужно: история с FlyAristan, которую активно раскручивает сейчас Фостер, тому подтверждение. С самого начала трезвые головы говорили, что вся эта затея будет одной сплошной профанацией, а истинные цели авиакомпании лежат совершенно в другой, прагматичной плоскости. В частности, как вариант по приоритетным для компании направлениям, в течение неопределённого времени можно летать с убытком, списывая это как инвестиционные расходы. Пример уже подал QazaqAir. Год назад более чем двадцатимиллиардный убыток руководитель компании, тоже кстати англичанин, предложил рассматривать как инвестиции, благо долг не перевели в уставной фонд, а ведь попытка была. Зачем FlyAristan мог понадобиться Фостеру? Предположительно таким образом можно бороться с конкурентами, выставляя цены совершенно неадекватные, называя это политикой лоукоста.

FlyAristan до сих пор так и не предоставил динамическую модель своих продаж, в частности, не раскрыл какой минимальный объем дешевых билетов будет на каждом борту. Не раскрывает он и себестоимость перелетов, поэтому сложно понять, как долго продлится аукцион невиданной щедрости, устроенный Фостером и во сколько это все встанет акционерам.

Теперь из неизвестного: страховка самолета, лизинговые выплаты, их месячная стоимость вкладывается в летные часы, ведь самолет в воздухе не 24 часа в сутки. У него есть вынужденный простой — это остановки на чеки, а они длятся до месяца, на ремонты, есть заправка, уборка, просто стоянка в ожидании пассажиров. Кстати, всё это тоже стоит денег; в каждом летном часе экономисты учитывают деньги на чеки, обновление, на очередной ремонт; нужно содержать длинный склад запчастей, покупать топливо, а это замороженные деньги. В конце концов есть налоги на всё это и, конечно, рентабельность, ведь акционеры не филантропы. Ну и, конечно, заполняемость. Об этом редко кто вспоминает, но загрузка борта при создании стратегии продаж имеет принципиальное значение.

Но кто об этом станет говорить, когда главная задача пустить пыль в глаза. Из разговоров с владельцами авиакомпаний, и отечественных, и иностранных, можно вывести примерную стоимость одного кресла в час — 100 долларов. Из этого исходит и динамическая модель продаж, что-то можно продать за 50, кто-то купит за 200 долларов, покрывая своей нерасторопностью уступки тем, кто платит заранее.

С теми или иными признаками лоукоста до создания FlyAristan летало множество компаний. Например, все тот же QazaqAir предлагает платный выбор удобных мест и питания на борту. У него ограничен багаж и очень дружелюбная сетка. Скат также можно рассматривать бюджетной компанией, но никто из них не просил особых условий, которые нужно закрепить законодательно. FlyAristan ещё не поднялся в воздух, как уже начал требовать к себе особого отношения, о чем говорилось не раз.

Ради создания собственного лоукостера «Эйр Астана» готова внести поправки чуть ли не в конституцию.

Изначально стало известно, что компания подключила к процедуре создания «Национальную палату предпринимателей „Атамекен“, направив им разработанные поправки в действующее законодательство РК. По мнению компании, нужно изменить 3 закона и 6 приказов и постановлений. Создавалось ощущение, что проще поменять конституцию и закрепить единоличное право за AirAstana на небо Казахстана, чем пытаться апеллировать к здравому смыслу. Всё Фостеру и команде протащить не удалось, но вопрос о багаже в поправках всплыл.

В поправках, пришедших в Сенат и гарантирующих запуск бюджетной авиакомпании, говорится о её возможности самостоятельно определять вес и габариты ручной клади и багажа, которые можно провозить бесплатно, но список таких авиакомпаний устанавливается подзаконными актами. Роман Скляр, глава МИИР, представляя эти изменения, сказал, что определить в законодательном порядке понятие «лоукостер» «весьма затруднительно», поскольку «есть примеры, когда компания одновременно на некоторых рейсах как высокобюджетная работает, а на других рейсах работает как лоукостер». Поэтому данная норма отнесена на уровень подзаконного акта — приказа. При всем моем уважении к министру AirAstana ввела его заблуждения, только лишь потому, что очень просто определить в законодательном порядке понятие «лоукостер», достаточно выделить его в отдельную компанию, а не делать его подразделением в существующем АО. Почему-то по всему миру это получается, но только не в Казахстане. Есть известные признаки лоукостера, но главный из них — собственный код IATA или ICAO, который позволяет идентифицировать компанию и не путаться в хитросплетениях финансовых схем.

Нужно отчетливо понимать, что подобные приказы, которые ограничивают возможности авиапредприятий применять форму работы лоукостера и, как следствие, изменять самостоятельно норму провоза багажа, кроме тех, что работают в формате лоукостера по подтвержденным особым приказом правительства, при подробном рассмотрении имеют признаки нарушения предпринимательского кодекса и закон о конкуренции и множества других актов, гарантирующих равенство всех субъектов перед законом.

Для начала Казахстан только в одном городе, в столице, присоединился к концепции открытого неба, дойдя до 6 уровня свобод. Вся остальная страна закрыта для открытой конкуренции и регулярные международные рейсы выполняются в рамках заключенных межправительственных соглашений о взаимном авиасообщении. Сторонами, заключившими подобный договор, определяются уполномоченные авиакомпании с обеих сторон. По нашему законодательству, право на выполнение таких рейсов закреплено за компаниями, у которых в составе акционеров иностранцы не превышают 49% акций. В случае увеличения такой доли, а в результате IPO это вполне возможно, появление акционеров иностранцев, прямо или косвенно владеющих долей в компании, статус будет утерян. Если статус преимущественного владения теряется, то могут быть расторгнуты ранее подписанные соглашения. Как следствие безапелляционное право летать по «жирным» направлениям, будет утеряно. Чтобы не допустить потерю статуса, AirAstana предлагает смягчение правил и ввести понятие «расширенное ограничение».

Юристы, дававшие заключения на предполагаемые поправки, отметили, что единственной целью поправок является обеспечение коммерческих интересов конкретной организации — AirAstana в связи с запланированным на 2019 год IPO акций и депозитарных расписок компании. Заявление же о том, что законопроект разработан на основе мировой практики при таких обстоятельствах выглядит крайне неубедительным. Предлагаемые разработчиком новеллы резко снизят инвестиционную привлекательность потенциальных пакетов ценных бумаг, предлагаемых к IPO. Полный текст отклика можно прочитать в конце статьи.

Если смотреть ретроспективно на деятельность руководства компании, те ее суть сводится к желанию монополизировать рынок и максимально выдавить из страны конкурентов. Это и позиция по законодательным практикам, и, конечно же, официальная публичная позиция. Единственное излечение от этой болезни — либерализация. Нужно отказаться от поддержки авиакомпаний, а начать поддерживать инфраструктуру — аэропорты. Ведь Фостеры приходят и уходят, а взлетная полоса остается взлетной полосой.

Заключение юристов на предложенные поправки

Рассмотрев проект изменений и дополнений в действующее законодательство РК об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации (далее — Сравнительная таблица, Законопроект), подготовленный АО «Эйр Астана» (далее — Разработчик), сообщаем о наличии целого ряда концептуальных замечаний к представленной Сравнительной таблице, а также выявленных более частных несовершенствах и неоднозначных, спорных положениях, препятствующих дальнейшему продвижению Законопроекта в предложенной редакции.

1. Концептуальные замечания 

1.1 Разработка законодательных ограничений, существенно вторгающихся в гражданско-правовые свободы осуществления прав и частных договоров, принципы неприкосновенности собственности и равенства участников гражданских отношений, нуждается в веском обосновании, в том числе подтверждающем отсутствие альтернативных способов решения возникшей практической проблемы, целесообразность законодательного вмешательства, необходимость обеспечения некоего публичного интереса. Для сравнения отметим, что даже продиктованные соображениями национальной безопасности ограничения и запреты на обладание иностранцами долями участия в казахстанских компаниях — собственниках СМИ, телекоммуникационных компаниях, операторах связи, предусмотренные, например, в подп. 3), 6), 7) п. 6 ст. 23 Закона РК «О национальной безопасности», не предусматривают столь репрессивных последствий, как предложенные Разработчиком. Даже принятые Разработчиком в качестве образца нормы, направленные на защиту прав потребителей банковских и страховых услуг при отрицательном размере собственного капитала, предусматривают более мягкие последствия. 

Между тем, как следует из обоснования к Сравнительной таблице (в частности, комментарий № 4), единственной целью поправок является обеспечение коммерческих интересов конкретной организации — АО «Эйр Астана» в связи с запланированным на 2019 г. IPO акций и депозитарных расписок компании. Никакой публичный интерес, обеспечению которого служит разработанная Сравнительная таблица, в ней не упомянут.

Таким образом, обоснование Законопроекта, в целом, представляется неудовлетворительным.

1.2 В связи с изложенным выше, Разработчику следует досконально проанализировать альтернативные способы решения потенциальной практической проблемы утраты АО «Эйр Астана» статуса «назначенного авиапредприятия» в контексте международных соглашений об использовании воздушного пространства. Так, в Сравнительной таблице отсутствует объяснение причин того, почему устранение этой потенциальной угрозы, вытекающей из внутренних отношений общества и его акционеров, нельзя устранить посредством разработки и внедрения соответствующих механизмов в уставы авиакомпаний, созданных в форме АО.

При этом в описании международного опыта и принятых практик в зарубежных авиакомпаниях Разработчик ссылается именно на то, что порядок выявления допущенных нарушений и их последствия предусматриваются в уставах авиакомпаний.

1.3 В Сравнительной таблице отсутствует какой-либо релевантный сравнительно-правовой анализ законодательного регулирования аналогичных отношений, принятого в других странах. Разработчик только указывает, что необходимые механизмы предусматриваются в уставах авиакомпаний. В связи с эти возникает очевидный вопрос, почему в Казахстане нельзя имплементировать соответствующую международную практику с использованием потенциала уставов АО? 

Заявление же о том, что Законопроект разработан на основе мировой практики, при таких обстоятельствах выглядит крайне неубедительным.

1.4 Общий устоявшийся в Казахстане подход к принудительному прекращению права собственности состоит в судебном порядке лишения собственника его имущества. Внесудебные процедуры законодательно предусматриваются значительно реже в определенных, по сути, чрезвычайных обстоятельствах. В связи с этим предложенные в Сравнительной таблице внесудебные механизмы лишения акционера дивидендов, а также принудительного выкупа и принудительной реализации его акций представляются чрезмерным ущемлением прав акционеров.

1.5 Предлагаемые Разработчиком новеллы резко снизят инвестиционную привлекательность потенциальных пакетов ценных бумаг, предполагаемых к IPO. 

2. Частные замечания к редакции Законопроекта

2.1 Название Законопроекта нуждается в корректировке, поскольку оно значительно уже, нежели предлагаемые в содержании Сравнительной таблицы поправки.

2.2 В обоснованиях к п. п. 8 и 9 Сравнительной таблицы упоминаются публичные авиакомпании. В связи с состоявшимся законодательным упразднением в Казахстане публичных компаний (см. Закон РК от 2 июля 2018 года № 166-VІ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам страхования и страховой деятельности, рынка ценных бумаг») возникает необходимость проработки вопроса о наличии потребности в законодательном установлении правового статуса и особенностей публичных акционерных обществ, чьи акции и другие ценные бумаги обращаются на организованном рынке ценных бумаг.

2.3 В редакции предлагаемой ст. 74-1 Закона «Об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации» упомянуты некие иностранные организации, не являющиеся юридическим лицом. Соответствующая формулировка нуждается в уточнения с учетом сложившейся теории правосубъектности организаций.

2.4 Законопроект выходит за пределы дозволенного регулирования. В частности совершенно непонятно, как национальный законодательный акт РК может ограничивать права на ценные бумаги, выпущенные в иностранных государствах (см., например, подп. 1) п. 1 ст. 74-1). 

2.5 П. 4 ст. 74-4 предусматривает чрезмерные и несправедливые ограничения прав акционеров, которые могут оказаться объективно не информированными о конечных контролирующих их бенефициарах. 

2.6 В подп. 2) п. 5 и п. 8 ст. 74-1 содержится отсылочная норма о порядке признания недействительным решения общего собрания АО. Между тем, совершенно неясно, в каком порядке будет устанавливаться такая недействительность, и какое лицо будет являться надлежащим истцом для заявления соответствующего судебного требования?

Кроме того, о какой стабильности оборота и обеспечении защиты прав третьих лиц можно вообще говорить, если решения общества будут аннулироваться по предлагаемому основанию?

2.7 В подп. 2) п. 6 ст. 74-1 предусмотрен запрет действий акционера, «направленных на оказание влияния на руководство и (или) политику авиакомпании». Кроме вопиющей некорректности данной формулировки хотелось бы обратить внимание Разработчика, что «свои права по принадлежащим ему акциям акционер реализует через общее собрание акционеров, в котором акционер принимает участие. Рассмотрение вопросов исключительной компетенции акционеров и принятие соответствующих решений осуществляется только в рамках работы общего собрания акционеров. Именно участвуя в работе общего собрания, акционер реализует свое право на участие в управлении обществом. Общее собрание является форумом акционеров, в рамках которого только и могут реализовываться права акционеров. Иной формы воздействия акционеров на работу органов общества и взаимодействия с ними закон не допускает». 

2.8 В п. 7 ст. 74-1 отсутствует приемлемое разграничение формулировок «принудительный выкуп» и «принудительная реализация». Кроме того, совершенно непонятно, как юридически общество способно реализовывать акции, которые ему не принадлежат?

2.9 В целом, Законопроект выполнен небрежно, с нарушениями правил законодательной техники и по своему стилю больше напоминает некий частно-правовой документ, нежели проект закона. Так, текст Законопроекта изобилуют неоднозначными и некорректными формулировками, типа: «косвенное владение», «косвенное пользование», «косвенное распоряжение», «владение юридическим лицом», «акционер, находящийся в собственности нескольких лиц», «несмотря на положения, установленные в пунктах», «исключительно в той степени, в которой это необходимо для устранения нарушения», «обязан уменьшить количество принадлежащих ему акций», «возможность косвенно избирать членов органов управления» и др.